venerdì 18 ottobre 2013

L'assenso al rilascio del passaporto italiano

L'assenso al rilascio del passaporto

Focus sui limiti al rilascio del passaporto secondo l’art. 3, lett. a) e b) della Legge 21.11.1967, n. 1185 come modificata dalla legge 3/2003. 


La libertà di uscire e rientrare nel territorio dello Stato costituisce, per ogni cittadino italiano, il contenuto di un diritto costituzionalmente garantito dall'articolo 16 della Costituzione che  specifica che ogni cittadino è libero di uscire dal territorio della Repubblica e di rientrarvi, salvo gli obblighi di legge ma anche dall'articolo 13 della Carta dei diritti dell’uomo adottata dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948 (.....ogni individuo ha diritto di lasciare qualsiasi Paese, incluso il proprio, e di ritornare nel proprio Paese).

Quando ci soffermiamo sul “salvo gli obblighi di legge” in particolare si fa riferimento a una legge dello stato che risale al 1967 ed è quindi anteriore alle successive riforme sostanziali del diritto di famiglia come la legge sul divorzio e la modifica dell’istituto della potestà. Alcune piccole ma sostanziali modifiche alla legge sono state poi fatte nel 2003.

Giuridicamente parlando, gli “obblighi di legge” e le limitazioni al diritto di espatrio previste dalla legge sono pensate a scopo di garanzia di altri interessi giuridicamente rilevanti, la cui esigenza di tutela è considerata di particolare importanza.

Tra queste esigenze o interessi in questo caso troviamo la tutela dei minori.

Ma veniamo alla cosa interessante, vale a dire i commi in dettaglio:

Non possono ottenere il passaporto:

a) coloro che, essendo a norma di legge sottoposti alla patria potestà o alla potestà tutoria, siano privi dell'assenso della persona che la esercita e, nel caso di affidamento a persona diversa, dell'assenso anche di questa; o, in difetto, della autorizzazione del giudice tutelare;
(Lettera prima sostituita dall'art. 24, L. 16.1.2003, n. 3 e poi così modificata dall'art. 39 vicies semel, 41° co., D.L. 30.12.2005, n. 273, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione. )

Detto “semplice semplice”: Il minore non può chiedere il passaporto da solo. Ma deve essere chi esercita la patria potestà a richiederlo per lui.

Secondo la dottrina in essere in quasi tutto il mondo, esistono delle valide giustificazioni alla base del rilascio del passaporto al minore solo in presenza di precisa volontà dei genitori, o in alternativa, del giudice tutelare o di altro istituto.

Da questo puno di vista cosa giustificherebbe questa disposizione?

  • Il comma non consentirebbe al minore di recarsi all'estero se ciò gli comporta particolari pericoli o contro la volontà dei genitori;
  • Evitare che, nel caso di famiglia disgregata, uno dei due genitori porti con sé definitivamente il minore all'estero per allontanarlo dall'altro genitore. Se il figlio non ha il passaporto non può andare all'estero.

Il comma a) sembra comunque una modalità comunemente diffusa nel mondo, quindi nulla da aggiungere al riguardo se non che i Paesi usano criteri diversi per richiedere l’assenso.
In alcuni paesi, come il Canada, il minore e’ autonomo  già a 16 anni (non ha bisogno dell’assenso), ed il minore di anni 16 ha comunque bisogno dell’assenso di solo uno dei genitori. Lo stesso vale per l'Australia, ma non per gli Usa.

Più’ interessante per gli italiani e’ sicuramente il comma b) che recita:

b) Non possono ottenere il passaporto i genitori che, avendo prole minore, non ottengano l'autorizzazione del giudice tutelare; L'autorizzazione non è necessaria quando il richiedente abbia l'assenso dell'altro genitore, o quando sia titolare esclusivo della potestà sul figlio ovvero, ai soli fini del rilascio del passaporto di servizio, quando sia militare impiegato in missioni militari internazionali;

Detto “semplice semplice”: Chiunque abbia figli minori e non abbia la patria potestà esclusiva, ha bisogno di un autorizzazione speciale (l’assenso) per avere il passaporto. Questa autorizzazione la deve concedere  l'altro genitore o il giudice tutelare.

Questa modalità’ non e’ per niente diffusa nel mondo, e spesso gli italiani non capiamo il perché’ di questa disposizione normativa.

Volendo trovare una giustificazione alla norma, secondo alcune posizioni il rilascio del passaporto ad un genitore, potendo incidere sugli interessi del figlio, assumerebbe i connotati di una di quelle questioni di particolare importanza la cui soluzione è rimessa dal codice civile alla concorde determinazione dei genitori e, solo in caso di contrasto fra di loro, al giudice tutelare.

Per comprendere a fondo questa disposizione andrebbe forse analizzata alla luce del fenomeno sempre più ricorrente  di disgregazione della famiglia di origine del minore ma anche alla luce della nostra costituzione, ed in particolare all’art 30 che stabilisce che

E` dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio.

La ratio della norma da questo punto di vista sarebbe da ricercarsi nel pericolo che uno dei due genitori si rechi all'estero ed ometta di adempiere al dovere costituzionalmente garantito di mantenere, istruire ed educare i figli.

Non si tratta dunque soltanto di obblighi a contenuto patrimoniale,  ma anche di altri obblighi che attengono alla sfera affettiva e personale e che, proprio in quanto tali, non sono, per loro natura, coercibili.

Critiche (Perché' in fondo siamo dei criticoni)

Soffermandoci sulle lettere a) e b) potremmo domandarci se effettivamente queste disposizioni risolvono effettivamente  il problema che vorrebbero risolvere.

Le norme in questione impediscono che uno dei due genitori si rechi all'estero ed ometta di adempiere al dovere costituzionalmente garantito di mantenere, istruire ed educare i figli? In ogni caso, la vicinanza del genitore, garantisce ciò che la norma vuole ottenere?

Proteggono il minore, nel senso di impedirgli che si rechi all'estero al di fuori della volontà dei genitori?
Evitano che nel caso di famiglia disgregata, uno dei due genitori porti con sé definitivamente il minore all'estero per allontanarlo dall'altro genitore?

Dal mio punto di vista la risposta è negativa a tutte le questioni.

Le norme in questione in realtà difficilmente impediscono che uno dei due genitori ometta di adempiere al dovere costituzionalmente garantito di mantenere, istruire ed educare i figli. Che poi questa omissione sia posta in essere nei confini nazionali, nei confini Schengen dove si arriva senza passaporto ne carta di identità, oppure all'estero, per il minore il risultato è comunque lo stesso. Il genitore non fa quello che deve fare.

Se a questo aggiungiamo che molti italiani all'estero (piu’ di 4 milioni iscritti all’aire, ma in totale molti di più) hanno un altra cittadinanza, e quindi un altro passaporto, nessuno gli vieta di usare quell'altro passaporto per fare i cavoli propri e violare gli obblighi imposti della legge italiana.

Il distacco del genitore non è sicuramente causato dalla mancanza di passaporto, ma da una precisa volontà dell’individuo in questione, il fatto di avere o meno il passaporto, cambia ben poco.

La protezione del minore per evitare che possa viaggiare contro la volontà dei genitori è forse un  obiettivo che appare avere un senso reale, ma trovandoci in Schengen, un viaggio in quasi tutta Europa è garantito anche senza passaporto. Quindi, la norma vale esclusivamente in parte, come semplice limitazione di Paesi di destinazione,
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Le norme forse evitano che nel caso di famiglia disgregata, uno dei due genitori porti con sé definitivamente il minore all'estero per allontanarlo dall'altro genitore? Ciò sicuramente è un nobile tentativo di frenare questo fenomeno (sottrazione internazionale di minori), ma nulla può con chi ha doppia cittadinanza e doppio passaporto, o contro chi si sposta in ambito europeo. E una gran parte dei casi in questione, ha a che vedere con casi come questi, anche alla luce del notevole aumento dei matrimoni di diversa nazionalità a cui segue il complesso problema dell'affidamento dei figli minori quando l'unione tra i coniugi, di culture e religione spesso diverse, viene meno.

Parlando di coerenza normativa e semplificazione delle norme, forse questi commi sono  un punto da rivedere.

Nota: L’assenso e’ revocabile in considerazione dei mutevoli rapporti tra coniugi e tra questi ed i figli  (TAR Liguria n.1067 del 2007), ed il passaporto e’ comunque revocabile se sopravvengano circostanze che ne avrebbero legittimato il diniego al momento della richiesta.

P.S. Ecco velocemente le altre cause ostative al rilascio del passaporto

Non possono ottenere il passaporto

c) coloro contro i quali esista mandato o ordine di cattura o di arresto, ovvero nei cui confronti penda procedimento penale per un reato per il quale la legge consente l'emissione del mandato di cattura, salvo il nulla osta dell'autorità giudiziaria competente ed eccettuati i casi in cui vi sia impugnazione del solo imputato avverso sentenza di proscioglimento o di condanna ad una pena interamente espiata, o condonata;

d) coloro che debbano espiare una pena restrittiva della libertà personale o soddisfare una multa o ammenda, salvo per questi ultimi il nulla osta dell'autorità che deve curare l'esecuzione della sentenza, sempreché la multa o l'ammenda non siano già state convertite in pena restrittiva della libertà personale, o la loro conversione non importi una pena superiore a mesi 1 di reclusione o 2 di arresto;

e) coloro che siano sottoposti ad una misura di sicurezza detentiva ovvero ad una misura di prevenzione prevista dagli articoli 3 e seguenti della legge 27 dicembre 1956, n. 1423;

f) coloro che, trovandosi in Italia, siano obbligati al servizio militare di leva o risultino vincolati da speciali obblighi militari previsti dalle vigenti disposizioni legislative, quando il Ministro per la difesa o l'autorità da lui delegata non assenta al rilascio del passaporto]3;

g) coloro che, essendo residenti all'estero e richiedendo il passaporto dopo il 1° gennaio dell'anno in cui compiono il 20° anno di età, non abbiano regolarizzato la loro posizione in rapporto all'obbligo del servizio militare.